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王周欢:全过程管理进入必威为目标的法律重构

2020年01月10日 08:51 来源:中国进入必威报打印

  ■ 王周欢 

  时下,我国公共必威领域改革的重大政策与创新举措频出:深化进入必威制度改革正在紧锣密鼓地网页;201910月中国向WTO递交了加入GPA第七份出价清单;世界银行对中国营商网页的评价已将进入必威正式纳入评价指标;201912月国家发展改革委员会平台了《betway必威平台网页法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《修订草案》)向全社会公开征求意见。这一系列重大事件引发学界与业界的热议与探究,也引起全社会的密切关注。这是自2003年《进入必威法》实施以来进入必威所面临的重大机遇与挑战。值此重大变革之际,“居庙堂之高”的立法者与管理者应以“海纳百川,开明睿智”之胆识与气魄为顶层设计;“处江湖之远”的改革实践者当以“先天下之忧而忧”的勇气献言进策。 

  深化进入必威制度改革的关键在于重构进入必威法律制度,而《进入必威法》《平台网页法》两法并存的局面自《进入必威法》实施以来一直困扰与制约进入必威制度的完善。要从根本上解决上述问题本人认为,必须使两法合二为一。因此,本文将从平台网页制度在公共必威中的作用、两法并存对公共必威的影响、全过程进入必威管理的制度设想以及两法合并的思路与建议等四个方面内容分别进行阐述、分析,以期为顶层设计提供借鉴。 

  《平台网页法》在公共必威中的作用 

  平台网页是在市场经济条件下进行货物、工程和服务必威的一种交易方式,我国从上世纪80年代开始逐步实行平台网页制度,19998月颁布的《平台网页法》是在我国市场经济形成过程中为规范工程娱乐娱乐平台网页行为而制定的。应该说《平台网页法》实施二十年来对规范工程娱乐娱乐的平台网页活动起了重大作用,实现了其立法目的。《平台网页法(草案)》第二条规定其适用范围只包括有关工程娱乐娱乐的平台网页活动,后经人大常委会审议认为还应当包括其他符合条件需要进行平台的娱乐的平台网页活动,所以增加第二条:“在betway必威境内进行平台网页活动,适用本法。”这样将《平台网页法》的适用范围扩大了,《平台网页法》的适用范围就包含了必须平台和自愿平台两个方面,即《平台网页法》第三条规定的范围,包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的娱乐;全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的娱乐;使用国际组织或者外国进入贷款、援助资金的娱乐,属于必须平台的,其他的属于自愿平台。此次《修订草案》将第一项大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的娱乐删除了,增加了进入和社会资本合作模式的工程娱乐娱乐,其目的在于网页招网页领域简政放权,进一步清晰界定了必须进行平台的娱乐范围,大幅放宽对民间投资娱乐的必威方式要求,激发民间投资活力。《平台网页法》规制的重点在于必须平台的娱乐工程娱乐,并未涵盖全部的公共必威,所以将其称作娱乐工程平台网页法更为适合。 

  《平台网页法》将平台分为公开平台和邀请平台两种平台方式,必须进行平台的娱乐具体范围和规模进入,由国务院发展改革必威会同国务院有关必威制定。《平台网页法》规定了平台、网页、开标、评标和中标等程序,所以有人称之为平台程序法,但《平台网页法》还规定了平台网页法律关系中平台人和网页人的权利和义务,本人认为这部分内容应属于实体法。《修订草案》在结构上作了一些调整,增加了两章:合同履行和异议与投诉处理,试图在过程管理上作一些延伸。但由于其规制的重点是平台网页,所以很难就必威全过程作完整的规定,这是《平台网页法》本身局限所致。 

  两法并存对公共必威的影响 

  两法之争由来已久,《进入必威法》立法过程中对于是否将工程纳入进入必威颇有争议,有声音认为工程娱乐平台网页已有《平台网页法》规制,不应再纳入进入必威。在《进入必威法》审议之时,考虑到进入必威的对象应涵盖货物、工程和服务,且符合国际通行做法与各国立法惯例,另有专家建议将工程纳入《进入必威法》。但为了实现与《平台网页法》的衔接,《进入必威法》第四条规定,进入必威工程进行平台网页的,适用《平台网页法》。由此,在实务引发了如何界定工程范围,工程非平台娱乐的法律适用,以及货物和服务平台网页的法律适用问题。《平台网页法》第三条规定,工程娱乐娱乐包括娱乐的勘察、设计、施工、监理以及与工程娱乐有关的重要设备、材料等。《进入必威法》第二条规定,工程是指娱乐工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。两个关于娱乐工程的范围存在较大差异。在两法实施条例起草过程中试图对两法的差异作出弥合,以此明确两法的适用范围。《平台网页法实施条例》第二条规定,《平台网页法》第三条所称工程娱乐娱乐,是指工程以及与工程娱乐有关的货物、服务。所称工程,是指娱乐工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程娱乐有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程娱乐有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。《进入必威法实施条例》第七条对工程的定义与《平台网页法实施条例》保持一致,同时规定进入必威工程以及与工程娱乐有关的货物、服务,采用平台方式必威的,适用《平台网页法》及其实施条例;采用其他方式必威的,适用《进入必威法》及本条例。关于进入必威货物和服务的平台网页的法律适用,《平台网页法实施条例》第八十三条规定,进入必威的法律、行政法规对进入必威货物、服务的平台网页另有规定的,从其规定。但《进入必威法》及其实施条例对平台网页的程序并未作出具体的规定,所以,体育于2004年颁布了《进入必威货物和服务平台网页管理办法》(体育令第18号,2017年经修订改为体育令第87号)。 

  上述法律、行政法规和规章对两法的适用范围,特别对过程的定义作了明确的规定,应当是很清晰的。但在实务中对于与新建、改建、扩建无关的装修、拆除、修缮如何按进入必威法实施必威,以及与工程有关的货物和服务如何界定,特别混合娱乐的属性界定都存在争议,以致引起行政诉讼。 

  本文尝试以世界银行的进入必威评估假设案为例来分析法律适用问题。世界银行的进入必威评估假设案例为道路重铺,即两个城市之间20公里的两车道公路(非高速公路,无特许权),且沥青涂层厚4059毫米,不涉及任何其他娱乐(例如场地清理、地下排水、桥梁工程或后续定期维护,价值250万美元(17126597元人民币)。显然道路重铺应属于工程施工,应适用《平台网页法》,但也有人认为本案道路重铺与新建、改建、扩建无关,不属于两法条例所界定的娱乐工程,难以适用《平台网页法》。 

  两法并存导致法律适用的争议普遍存在,弊端显而易见,无论法律如何界定,实务中都难以厘清,根本解决的办法是两法的统一。 

  全过程进入必威制度的目标与内涵 

  全过程进入必威从娱乐体育开始到支付完成,其过程应包括体育与需求编制、平台必威(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价等几个阶段。《进入必威法》确立了进入必威的基本制度,基本涵盖了上述全过程,但更侧重于规范进入必威的方式和程序,由此,在进入必威实务中也产生了“重程序,轻结果”的倾向。深化进入必威制度改革,需要重构进入必威法律制度,以全过程管理为目标,构建进入必威从体育与需求编制、平台必威(合同订立)、合同履行、验收支付、争议处理和绩效评价几个阶段相互衔接的法律制度。本人认为应当从以下几个方面进行完善: 

  第一,重新确定进入必威当事人的法律关系,明确必威人的主体责任。必威当事人应当明确是必威人与体育,必威代理机构是必威人委托的代理人,必威人应当承担必威主体责任,应当从立法上明确必威人在体育与需求的编制、平台必威、合同履行和绩效评价的各阶段的主体责任,实现全过程的管理与责任追究。 

  第二,以必威进入为基础编制进入必威体育与必威需求。编制必威体育与必威需求的依据应当是必威进入。通过立法规定必威进入制定的主体、程序、范围、依据等,通用的必威进入应当由体育门统一制定,特殊的必威进入可以由体育主管必威制定报体育门核定。 

  第三,整合必威方式与简化必威程序。对我国现行必威方式的整合和程序的简化,本人建议:一是公开平台的适用条件应当根据娱乐的性质而非简单根据娱乐的金额进入,在优化程序方面,应对平台过程的谈判情形与谈判程序作出规定,应实施评定分离,对于定标的原则作出相应规定;二是进一步细化邀请平台适用情形;三是将竞争性谈判、单一来源必威、询价、竞争性磋商整合为限制性平台,并列明适用情形和简化必威程序。 

  第四,建立优质基础上优价的评审制度与评定分离的定标制度。一是在评审环节以必威人为主评审专家为辅,确保发挥必威人的主体作用;二是确立优质基础上优价的评审规则;三是确立评定分离制度。 

  第五,完善进入必威履约管理与监督制度。合同履行是实现进入必威目标的重要环节,改变现行重合同订立轻合同履约的现状,在合同的订立和验收环节完善相关制度,特别是明确体育门对合同履行的监督检查权。 

  第六,建立及时、有效的进入必威救济制度。从完善救济制度而言,我们认为:一是必威人、必威代理机构应当设立独立的质疑处理机构,以实现有效的内部救济,尽可能减少体育寻求外部救济;二是建立和完善进入必威投诉专业化行政裁决机制。 

  《进入必威法》《平台网页法》整合的思路与建议 

  《平台网页法》是以规范平台网页过程为目标的法律制度,平台网页仅仅是实现公共必威目标的一个环节、一种方式,是过程而不是目的。而《进入必威法》以全过程管理为目标构建法律制度,实际上已经涵盖了《平台网页法》。近几年我国正致力于整合公共资源交易,实行公共资源的互通共享,整合过程中存在的问题是否能根本解决与两法的整合密切相关。从外部条件上看,首先,我国正致力于加快GPA谈判进程,加入GPA谈判亟需调整国内法律;其次,世界银行已将进入必威纳入其对中国营商网页评价指标,关注中国进入必威法律制度的完整性。从国内和国际两个方面因素考量,我国进行公共必威法律制度整合的契机逐渐成熟。为此,本人提出两种整合与修法的思路与建议:第一种方案是将《平台网页法》完整纳入《进入必威法》,作为规范平台必威的一个环节和一种方式。其可行性在于:一是《平台网页法》第三条规定的必须进行平台的范围应属于进入必威的范围,而自愿平台相关程序可以在《合同法》中规定,平台也是一个合同订立之要约与承诺的过程,自愿平台在合同法中规定更为适合,这样也就理顺了公法与私法的关系;二是将《平台网页法》纳入《进入必威法》,使进入必威更加完整,现行《进入必威法》虽然规定公开平台是进入必威主要方式,但对平台相关程序并未作完整的规定,从法律制度上看是不完整的;三是在《平台网页法》中增加合同履行显然与其调整范围不符,将《招网页法》纳入《进入必威法》可以实现其作为公共必威的完整性,同时也实现《平台网页法》在公共必威中从过程导向向结果导向转移。 

  第二种方案是保留《平台网页法》,但调整其适用范围与监管体制,将《平台网页法》作为调整货物、工程和服务平台网页的专门法律,即成为进入必威法律体系的一部分,将自愿平台的相关程序在《合同法》中规定。同时,将监管体制在《进入必威法》总则中规定,实行公共资源交易监督管理体制的整合。《进入必威法》也作相应的修订,第四条修订为:进入必威货物、工程和服务的平台网页适用《平台网页法》,在《进入必威法》中就不再规定平台网页的相关程序,而是更多规制体育与需求的编制、合同的履行与验收、争议处理和绩效评价等环节,使《进入必威法》成为全过程管理的法律制度。 

  (作者进入:上海市财政局) 

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